Dutreil "réputé acquis" et fonction de direction : la Cour suit la Doctrine sur l'exercice conjoint du donataire et du donateur

La juridiction judiciaire vient de rendre une nouvelle décision par laquelle non seulement, elle confirme qu'en présence d'un Pacte Dutreil « réputé acquis », le donateur ne peut pas exercer les fonctions de direction, mais aussi que rien ne s'oppose à un exercice conjoint du donataire et du donateur des fonctions de direction.

L'article 787 B du Code Général des Impôts prévoit que sont exonérées de droit de mutation, à concurrence de 75% de leur valeur, les parts ou les actions soumises à un engagement collectif de conservation d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs sous réserve du respect de certaines conditions.

Le bénéfice de l'exonération partielle est notamment subordonné au fait que l'un des associés signataires de l'engagement de conservation ou l'un des héritiers, donataires ou légataires de la transmission exerce effectivement dans la société, pendant la durée de l'engagement collectif de conservation et pendant les 3 années qui suivent la date de la transmission, son activité professionnelle principale si celle-ci est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter du Code Général des Impôts, ou l'une des fonctions énumérées à l'article 975-III-1-1° du Code Général des Impôts lorsque celle-ci est soumise à l'IS.

Dans l'hypothèse d'un engagement « réputé acquis », la conclusion formelle d'un engagement collectif n'est pas exigée. Cette hypothèse vise les situations dans lesquelles les parts ou actions sont détenues depuis 2 ans au moins, directement ou indirectement, par une personne physique seule ou avec son conjoint, partenaire de PACS ou concubin notoire sous réserve, notamment, que cette personne ou son conjoint, partenaire ou concubin, exerce depuis plus de 2 ans au moins dans la société concernée son activité professionnelle principale ou l'une des fonctions énumérées à l'article 975-III-1-1° du Code Général des Impôts lorsque celle-ci est soumise à l'IS.

Dès lors que les conditions sont remplies, aucun engagement collectif n'est à souscrire. Par pure fiction fiscale, tout se passe comme si un engagement collectif a été souscrit et qu'il a duré au moins 2 ans.

Dans le cadre d'une réponse Moreau en date du 7 mars 2017, le Gouvernement a précisé que « le bénéfice de l'exonération partielle ne trouve pas à s'appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, dans cette situation, le donateur n'est pas signataire d'un engagement de conservation dès lors qu'il ne remplit pas les exigences fixées au d de l'article 787 B précité.»

L'administration a entériné cette réponse en l'intégrant dans ses commentaires soumis à consultation publique le 6 avril dernier et ses commentaires définitifs du 21 décembre dernier.

Rappel des faits

Par actes notariés des 5 mai 2012, 4 mai 2014 et 22 novembre 2014, Monsieur Z A a effectué des donations partages au profit de ses 2 enfants, X et Y A en revendiquant l'application des dispositions de l'article 787 B du Code Général des Impôts.

L'administration fiscale a remis en cause l'existence du pacte Dutreil transmission au motif que la condition d'exercice d'une fonction de direction susmentionnée et visée à l'article 787 B-d du Code Général des Impôts n'avait pas été respectée.

L'administration ayant rejeté leur réclamation, messieurs X, Y et Z A l'ont assigné devant le TGI de Valenciennes. Par un jugement en date du 28 mai 2020, le tribunal judiciaire a rejeté les demandes de messieurs X, Y et Z A.

Le tribunal a estimé que la condition relative à l'exercice de fonctions de direction dans la société pendant 3 ans postérieurement à la transmission ne pouvait être remplie que par les donataires et non par le donateur dans le cadre d'un Dutreil réputé acquis. Or,ni X, ni Y A n'ont pas exercé de telles fonctions.

Ces derniers ont fait appel de cette décision.

La Cour vient de rejeter l'appel.

L'administration fiscale se prévaut du fait que dans l'hypothèse d'un engagement collectif « réputé acquis », le bénéfice de l'exonération partielle ne trouve pas à s'appliquer lorsque postérieurement à la transmission, aucun donataire n'assure une des fonctions de direction.

Elle considère que sa position, qui découle de la loi, est conforme à la doctrine BOFIP au BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, applicable à la date des donations des 5 mai 2012 et 4 mai 2014, à savoir :

« La direction de la société doit être effectivement exercée durant cette période par : - l'un des héritiers ou légataires ou par le donataire qui a pris l'engagement individuel de conserver les titres reçus du fait de la transmission à titre gratuit ; - ou l'un des associés membres de l'engagement collectif de conservation. »

Pour la Cour, à compter de la transmission, l'exercice d'une fonction de direction au sein de la société, doit être respectée pendant une durée de 3 ans conformément à l'article 787 B-d du Code Général des Impôts.

Or en renvoyant au a l'article 787 B, c'est-à-dire aux associés signataires d'un engagement collectif formalisé par écrit, il en résulte que la condition d'exercice de fonction de direction après la transmission ne peut pas s'appliquer au donateur dans l'hypothèse d'un engagement collectif de conservation « réputé acquis », prévu au d l'article 787 B précité.

Dans cette situation, si rien ne s'oppose à un exercice conjoint du donataire et du donateur des fonctions de direction, contrairement à ce que soutiennent les appelants à savoir que la condition relative à l'exercice de fonctions de direction postérieurement à la transmission est valablement remplie par le donateur même dans le cas d'un engagement collectif réputé acquis, le bénéfice de l'exonération partielle ne trouve à s'appliquer que lorsque le donataire exerce la fonction de direction.

Au cas particulier, dans la mesure où aucun des 2 donataires n'a exercé de fonction de direction au sein de la société la Cour confirme que l'exonération partielle ne pouvait s'appliquer.

Pour mémoire, la juridiction judiciaire avait, le 23 novembre dernier, rendu une décision allant dans le même sens confirmant ainsi la réponse Moreau. Rappelons également que dans ses derniers commentaires, l'administration précise expressément qu'une co-direction est possible entre donateur et donataire…​ le juge et l'administration fiscale parlent ainsi d'une même voix.